2020考研法律硕士刑法学考点之胁从犯和教唆犯

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　　(一)胁从犯及其刑事责任

　　第28条：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

　　从犯与胁从犯的区别：从犯的意志完自由。

　　注意的问题：

　　①胁从犯的转化：行为人起先是因为被胁迫而参加犯罪，但后来积极主动地实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，不宜认定为胁从犯，而是主犯。

　　②行为人身体完受强制、完丧失意志自由时实施的某种行为，以及符合紧急避险条件的行为，不成立胁从犯。胁从犯是有一定的意志自由的。

　　③不包括被诱骗参加犯罪的人。1979年刑法中，胁从犯包括被胁迫和被诱骗两种形式，现在只有被胁迫一种形式。

　　(二)教唆犯及其刑事责任

　　第29条：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

　　如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

　　概念：故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为的，是教唆犯。

　　1.教唆犯的成立条件。

　　(1)教唆的对象合格：对教唆对象的限定，涉及教唆犯与间接正犯的关系。

　　(2)教唆的对象特定：一般认为，教唆行为的对象，须是特定的;但特定并不意味着只能对一人教唆，对特定的二人以上实施教唆行为，也能成立教唆犯。

　　(3)须有教唆行为。①成立教唆犯，须有教唆他人实行犯罪的教唆行为。教唆行为须引起他人实施符合构成要件的违法行为的意思，进而使之实行犯罪。行为人故意导致他人实施过失犯罪的，原则上成立间接正犯。

　　②教唆行为的方式没有限制，既可以是口头的，也可以是书面的，还可以是示意性的动作(如使眼色、做手势)。教唆行为的方法也没有限制，如劝告、嘱托、哀求、指示、引诱、怂恿、命令、威胁、强迫等等。

　　③教唆行为须是唆使他人实施较为特定的犯罪行为，让他人实施完不特定的犯罪的，难以认定为教唆行为。但是，只要所教唆的是较为特定的犯罪，即使该犯罪的对象不存在，而是以出现对象为条件的，也不失为教唆行为。

　　(4)须有教唆故意。过失不可能成立教唆犯。唆使行为只要引起他人实施符合构成要件的违法行为，就是一种教唆行为(也可谓违法层面的教唆犯)。

　　(5)被教唆行为(实行行为)具有法益侵害性。

　　教唆者教唆他人实施的行为，应当是具有法益侵害性的行为。如果教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为，则不构成教唆犯。理论上称之为未遂的教唆。

　　2.教唆犯的认定。

　　(1)定罪：对于教唆犯，按照所教唆的罪定罪处罚。

　　(2)间接教唆的，也按教唆犯处罚。间接教唆是指教唆教唆者的情况。

　　(3)刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为立犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应直接依照刑法分则的规定定罪处罚。

　　3.教唆犯的责任。

　　(1)按照其在共同犯罪中的作用处罚。

　　(2)教唆不满18周岁的人犯罪，从重处罚。(对“教唆不满18周岁的人犯罪”这一规定，应根据教唆犯的成立条件以及《刑法》第17条的规定进行理解)

　　(3)如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。即教唆未遂。

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